【系列解读】同一工程中挂靠与转包的区分——以施工权的取得与流转为中心-北京尧图网络

“前言实践中挂靠和转包经常表现为同一种情形总包合同由建筑企业签订工程却由企业之外的人施工工程款先付至建筑企业账户建筑企业扣除一定费用后再转给现场施工人。仅看合同由谁盖章、工程由谁施工或者建筑企业是否收取管理费很难区分二者。区分挂靠与转包不仅要查清工程最初由谁承揽还要查明现场施工人从谁处取得施工任务。现场施工人借用建筑企业的资质和名义从发包人处取得工程通常属于挂靠关系。而建筑企业先承揽工程之后又将全部工程交给他人施工则可能构成转包关系。同一工程中也可能先有挂靠后有转包或者违法分包不能简单用一个结论概括全部施工关系。1****挂靠与转包都存在他人实际施工的情形挂靠人和转承包人都可能自行组织班组、采购材料、支付工资也都可能不出现在总包合同中。因此实际施工只能证明工程由谁完成不能直接说明现场施工人与建筑企业之间是挂靠还是转包。二者的主要区别在于工程取得的先后顺序。挂靠人不是从建筑企业处承接工程而是借用建筑企业名义与发包人签约。而转承包人取得工程时建筑企业已经是承包人转承包人的施工任务来自建筑企业。因此判断是挂靠关系还是转包关系时应当从总包合同签订前的项目接洽开始一直看到进场施工和工程结算。某一主体在合同签订前接触过项目不一定就是挂靠人在合同签订后才进场也不代表其一定是转承包人。还要结合谁决定报价、谁支付保证金、谁组织施工以及谁承担项目亏损等情形综合认定。2****挂靠借用建筑企业资质取得工程而非从该企业承接工程认定挂靠首先要查明工程是谁拿下来的。项目由现场施工人联系合同价款和工期也由其商定投标保证金、履约保证金及前期费用均由其支付建筑企业只负责签订合同并收取管理费的通常可以认定现场施工人借用了建筑企业的资质和名义。因此总包合同登记在建筑企业名下并不当然说明该建筑企业实际承揽了工程。反过来如果该建筑企业自行决定投标报价自行安排项目人员和主要物资并承担施工成本及工程款不能收回的风险就不能仅因现场负责人不是建筑企业员工或者双方存在内部结算认定建筑企业只是出借资质方。下面两案中相关人员都在总包合同签订前接触过项目但法院作出了不同认定。关键原因在于二人后续参与工程的程度并不相同进而导致法院不同的认定。案号案例名称案情摘要裁判要旨最高人民法院典型案例某房地产公司与某建设公司、葛某建设工程施工合同纠纷案葛某在总包合同签订前参与洽商并支付保证金。施工期间葛某自行组织班组承担材料款和工资。建筑企业收到工程款后扣除管理费再将余款转给葛某。葛某从项目洽商开始即实际参与工程并承担保证金、施工成本和人员工资。法院据此认定葛某借用建筑企业资质施工。2016苏民再264号吴荣虽参与项目前期接洽但双方约定其收取合同价5%的业务费。此后盛卫平以建筑公司名义取得工程又将全部工程交给钱玉明施工。吴荣只负责介绍项目没有组织施工也不承担工程盈亏。法院未认定吴荣为挂靠人而将盛卫平取得工程后的整体转让认定为违法工程转让。在前案中葛某不仅参与前期洽商还支付了保证金、组织施工并承担成本而吴荣取得的只是固定比例的业务费没有继续参与后续施工。可见谁先接触项目不是决定因素。前期接洽人是否实际承揽工程还要看其是否继续负责施工并承担项目盈亏。3****转包承包人取得工程后又将工程全部转给他人施工认定转包的前提是建筑企业自己承揽了工程。如果项目从联系、投标到施工均由现场施工人负责建筑企业只是出借资质和签约名义就不存在建筑企业先取得工程、再将工程转给他人的过程。此时首先应当认定挂靠而不是转包。建筑企业实际承揽工程后还要看其是否退出施工。项目人员由下游施工人聘用材料设备由下游施工人采购施工方案和进度由下游施工人安排工程量和价款也由下游施工人结算建筑企业只负责盖章、收款并扣除费用的通常可以认定建筑企业已经将工程整体转出。建筑企业依法将专业工程或者劳务作业分包给其他主体施工并不当然构成转包。若该建筑企业仍负责总体施工安排、主要材料供应、质量安全和对外结算的说明其没有退出项目其仍然履行了总包管理责任即使分包单位较多也不能仅凭合同数量认定转包。反之数份分包合同已经覆盖全部总包工程建筑企业又不再负责人员、材料和施工结算的即使合同名称写作专业分包或者劳务分包也不影响对转包行为的认定。4****挂靠取得工程后再交由他人施工仍可能构成转包或违法分包挂靠和转包并非绝对互斥而是可以在同一工程中先后发生。例如借用资质人以建筑企业名义取得工程后已经成为实际承揽人随后其又将全部工程交给另一主体施工的后一施工人的工程来自借用资质人可以另行构成转包。只分包出部分工程的根据分包工程的范围、施工内容和承接人资质还可能构成违法分包。以下两案分别涉及挂靠后的全部工程转包和部分工程分包。审理法院并未用前端的挂靠关系概括整个项目而是对每一层施工关系做出了分别认定。案号案例名称案情摘要裁判要旨最高人民法院2025年建设工程质量保护典型案例第6号朱某诉某劳务公司建设工程施工合同纠纷案某劳务公司借用建筑集团资质取得项目之后将全部工程交给朱某并退出现场由朱某组织施工。劳务公司与建筑集团之间属于借用资质。劳务公司取得工程后又将全部工程交给朱某另行构成转包。2015苏民终字第00648号戴孝生借用中扶徐州分公司名义施工之后将B11至B14号楼的部分工程交给孙长征。戴孝生与中扶徐州分公司之间属于借用名义施工戴孝生将部分工程交给孙长征则构成违法分包。上述两案的区别在于再次交付的工程范围。前案劳务公司将全部工程交给朱某施工构成转包关系而后案中戴孝生只将部分工程分包给孙长征因此法院认定其系违法分包。可见前一层挂靠关系不影响对后续施工安排另行作出认定。5****判断是否转包核心要看承包人实际履行了哪些义务建筑企业派项目经理到场在质量安全文件上盖章以总包人名义报验或者收取工程款只能证明建筑企业在项目中实施过相应行为不能据此认定建筑企业实际组织了施工。还要查明项目人员的工资由谁支付材料设备由谁采购施工进度由谁安排工程价款由谁核对等关键事实。即使某一项目存在多份分包合同也不能单独证明存在肢解转包行为而应当把每份合同对应到具体楼栋、区段和工程量查看合计范围是否覆盖全部总包工程。如果合同签订时间晚于实际进场时间合同范围相互重叠或者签约主体只负责开票和收款还要查明合同是否为了付款和结算而补签。安排关联公司参与签约、开票或者结算同样不能直接证明挂靠或者转包。公司之间是否存在关联与具体工程由谁施工、由谁结算是两个问题。以下两案分别说明总包人是否仍在履行主要义务以及名义签约主体是否实际参与履行应当根据具体事实认定。案号案例名称案情摘要裁判要旨2024黔民终350号总包人将项目划分为25个标段交给23家单位施工但总包部仍负责项目策划、钢筋和混凝土集中供应、资料汇总、监督管理及结算上报。诉争分包单位具有相应资质分包也取得建设单位同意。法院认为现有证据不能证明全部总包工程已经转出未认定肢解转包。分包单位和标段数量较多不等于总包人已经退出施工。2019藏民终10号交科公司委托关联公司耀鑫公司处理部分事务。耀鑫公司以自己名义与巩小云签订劳务承包合同但工程量和价款由交科公司制作结算书确认。法院根据委托授权、交科公司对代理后果的认可及实际结算情况认定真实合同相对人为交科公司。关联关系和合同印章不能代替对授权及履行事实的审查。在2024黔民终350号案中总包人虽然将工程分为多个标段但仍负责主要材料供应、施工管理和对外结算因此法院没有认定肢解转包。2019藏民终10号案虽然并不直接处理挂靠与转包区分关系但该案说明公司之间存在关联或者合同由某一公司盖章均不能直接决定合同主体仍要看授权和实际履行。6****主张挂靠或转包应当证明的主要事实挂靠与转包案件中的施工资料往往很多但证据不是越多越好。首先要明确每份证据用于证明什么是证明工程由谁承揽还是证明工程在承揽后又被交给他人抑或证明某一主体实际完成了多少工程。项目洽商记录、投标文件、保证金支付凭证和合同谈判材料可以证明工程最初由谁联系和承揽。总包合同、下游合同、项目人员工资、材料设备采购及施工组织资料可以证明建筑企业是否又将施工任务交给他人。计量报表、签证、结算书和付款流水则用于确认各方实际完成的工程范围和应结价款。仅证明某主体实际施工不足以完成对挂靠或者转包关系的举证。还应当证明施工人从谁处取得工程其与上游主体形成何种关系。挂靠人、转承包人和下游分包人处在不同的合同层次不能因为都参与过施工就向同一主体主张全部工程价款。结****结语挂靠与转包虽然都可能表现为建筑企业签订合同、他人实际施工但二者取得工程的过程不同。借用建筑企业名义从发包人处取得工程通常属于挂靠关系。而先承揽工程之后又将全部工程交给他人施工通常构成转包。此外同一工程中还可能先有挂靠后有转包或者违法分包。处理此类争议应当按照工程承揽、再次转交和实际施工的顺序分别查明每一层主体之间的关系再确定合同相对方、施工范围和工程价款而非不加区分的主张全部工程款。注****尾注1. 参见最高人民法院《最高法发布建设工程施工合同纠纷典型案例》案例一“某房地产公司与某建设公司、葛某建设工程施工合同纠纷案”。2. 参见江苏省高级人民法院2016苏民再264号民事判决。3. 参见最高人民法院发布的2025年建设工程质量保护典型案例第6号“朱某诉某劳务公司建设工程施工合同纠纷案”。4. 参见江苏省高级人民法院2015苏民终字第00648号民事判决。5. 参见贵州省高级人民法院2024黔民终350号民事判决。6. 参见西藏自治区高级人民法院2019藏民终10号民事判决。END

【系列解读】同一工程中挂靠与转包的区分——以施工权的取得与流转为中心

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